法眼财经

　　刘锦平：本案辩护人申请对柜员机作司法鉴定，是为了查明柜员机是否出了故障、出了什么故障及为何出现故障。根据目前的审理情况，我们认为已经没有必要对柜员机作鉴定了。第一，许霆及同案人郭安山对柜员机出现故障的事实均供认不讳；第二，根据广州市商业银行提供的涉案柜员机《完整流水记录数据》等原始凭证，足以证实许霆在该柜员机上取款1000元而账户只扣1元、取款2000元账户只扣2元的事实，这与许霆、郭安山的供述相吻合；第三，就本案来说，只要能够证明柜员机确实出现了故障及何种故障即可。

　　记者：辩护人提出，根据《广州市商业银行羊城借记卡章程》的规定，许霆每次取款使用了正确的密码，应该属于合法交易。法院为何还判许霆有罪？

　　刘锦平：《广州市商业银行羊城借记卡章程》的第四条确实规定：“持卡人使用本卡时必须输入正确的密码，凡密码相符的交易均视为持卡人的合法交易，持卡人须对该交易负责。”但能否根据这个规定就得出许霆无罪的结论呢？我们认为不能。该条款内容的意思是“对密码相符的交易视为持卡人本人的交易，而非他人的交易，持卡人须对交易后引起的一切后果负责”。故上述规定只是银行设立的当非持卡人本人持卡取款发生纠纷时的银行免责条款，其合法性是特指凡密码相符的交易行为产生的法律后果及于持卡人的法律效力而言，并没有对交易行为是否正当等其他方面进行合法性评价。如利用抢得他人的银行卡和密码到柜员机取了款，显然构成了犯罪，但因密码正确，银行要求被害人承担款被取的后果则是合法的。所以，上述规定对判断许霆取款行为是否构成犯罪没有意义。

　　记者：有人认为，许霆取款时过程是公开的，不符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，法院认定许霆是“秘密窃取”的根据是什么？

　　刘锦平：盗窃罪中的“秘密窃取”，指的是行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法，违背财物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得财物的行为。本案中许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一次取款的成功，也知道银行工作人员还没有察觉到取款机出了故障，因此利用该故障，通过正常操作就能达到非法占有银行资金的目的，继续取款不会当场被银行工作人员发觉。事实上银行也是在第三天才发觉许霆的恶意取款行为。虽然许霆持有的是其本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，这些都只是使银行事后能够查明许霆的身份，并不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为。行为人的主观认识是通过客观行为体现出来的，上述事实足以证实许霆产生了其恶意取款行为至少不会被银行工作人员当场发觉的侥幸心理。同时也说明，许霆的取款行为对于银行当时来说是秘密的，说许霆行为具有公开性，只能是相对于柜员机而言，但应当明确，柜员机只是银行用于经营、保管资金的工具而已。另外，许霆恶意取款的行为违背了银行的意志，具有非暴力性，这些都充分说明了许霆的行为符合“秘密窃取”的特征。

　　记者：如果认定许霆的行为构成盗窃罪，因其犯罪数额特别巨大，按照一般盗窃，也应当在十年以上量刑。一审法院先后判处许霆无期徒刑和五年有期徒刑，二审这次为何维持判处五年徒刑的判决？

　　刘锦平：许霆虽没有法定减轻处罚情节，但许霆的犯意产生、实施的犯罪手段、犯罪对象等均极为特殊，具体体现在：第一，许霆取款的柜员机出了故障，已非正常的“金融机构”，而且，该柜员机的故障助使许霆完成了盗窃行为；第二，其采取的犯罪手段与采取破坏柜员机或进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，其社会危害性要小；第三，许霆的犯罪极具偶然性，许霆并无犯罪预谋，是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪，类似情况难以复制和模仿，对许霆科以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的。考虑到上述特殊情况，即使按普通盗窃罪，以数额特别巨大判处十年的起点刑仍属处罚过重。因此依照刑法第六十三条的规定，鉴于许霆有可以在法定刑以下量刑的特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚。故原判决对其在法定刑以下判处有期徒刑五年适当，本院予以维持。

　　记者：二审法院为什么不在一审法院第一次判决后直接改判，而是撤销原判、发回重审？

　　刘锦平：一审法院在第一次判决本案时，对于许霆取款的那台柜员机究竟出了什么样的故障，许霆是否知道自己卡上有多少钱，在取款过程中有无查询过余额，银行在事后有无与许霆联系过退款等反映主观故意的事实没有查明，涉及上述事实的重要证据没有列举。因此，原判决存在事实不清、证据不足的问题。根据刑事诉讼法的规定，二审法院对于原判决事实不清或者证据不足的案件，可以在查清事实后改判，也可以撤销原判、发回重审。因为涉及案件重要事实的证据，如果不经一审开庭质证、认证，二审法院就直接采用并据以改判，不仅程序上违法，而且可能剥夺当事人的上诉权利。为慎重起见，二审法院依法裁定对许霆案件撤销原判、发回重审。
　　法制网广州5月22日电

许霆案终审维持原判许霆表示要承担自己的过错

　　法制网广州5月22日电记者邓新建通讯员林晔晗杜晓辉广东省高级人民法院今天对许霆案进行公开开庭审理后作出终审判决，驳回了许霆的上诉，维持原判。许霆仍将获刑五年，并处罚金两万元，继续追缴非法所得173826元。记者获悉，因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故还须报请最高人民法院核准后才能生效。
　　记者在庭审现场了解到，广东高院在二审中并没有改变原判认定的事实，只是根据新调取的相关证据，进一步查明了涉案柜员机出现的具体故障及技术原因，印证了原判所认定的事实和证据。 [详细]